罗翔：流氓罪消而不亡，寻衅滋事罪应当废止
来源丨刑法罗盘、刑法学讲义
近日，吉林省某地村民私搭浮桥18人被判寻衅滋事罪一案引发社会广泛的关注，罗翔也连夜发文声援：私造浮桥，有罪吗？，对于寻衅滋事罪的存废，罗翔曾多次撰文讨论，这里分享出来以飨读者。（Jlls）
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20世纪80年代，有首歌很红，叫作『铁窗泪』。歌者迟志强略带沙哑的旁白，浸染在忧伤的旋律中，让听者不免叹息，为唱歌的人，也为那个时代。
迟志强少年得志，1979年，年仅21岁的他就与刘晓庆、陈冲等一起，被评为第二届「全国优秀青年演员」，受到中央领导人接见。岂知好景不长，四年后，迟志强因流氓罪入狱，一时举国哗然。
南京市中级人民法院84刑一字8182号判决书显示，「1983年4月某日晚，王甲伙同被告人迟志强及曹某（已判刑）在××宾馆分别与女流氓刘某（另案处理）进行流氓淫乱活动；同年3月某日晚，王甲驾驶小轿车伙同迟志强邀女青年陶某乘车兜风，两被告在车内分别与陶某进行流氓淫乱活动。」「被告人迟志强还在1983年元月至1983年5月间，先后与女流氓陈某、徐某（均另案处理）、刘某以及女青年曹某，进行流氓淫乱活动。在此期间，通过王甲认识并猥亵了女青年王乙」。
迟志强被南京市中级人民法院判处四年有期徒刑，主犯王某则被判有期徒刑十五年，其他被告分别被判有期徒刑一年至五年不等。用今天的标准，迟志强获罪多少有点荒唐，但在那个年代，因为生活作风而被判流氓罪，身陷大狱者，却并非罕见。流氓罪，这个模糊不清的罪名，曾经作为一种真实的存在，强有力地禁锢着人们社会生活的方方面面。
壹
流氓罪的缘起与扩大
何谓流氓？虽然此词人们并不陌生，但要细究其意，倒也并非易事。查阅有关辞典，对流氓一词基本上是从两个方面加以解释的：
其一，在职业方面指「无业」；
其二，在行为方面指「不务正业、手段下流、为非作歹」。
作为一种正式的罪名，流氓罪的出现是在1979年。当时的『刑法』第一百六十条规定，「聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。」
1983年秋天，流氓罪迅速成为打击的重点。
1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会通过了『关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定』（现已失效，以下简称『决定』），『决定』将许多犯罪的刑罚提高到死刑，其中就包括流氓罪，「流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的」，「可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑」。
从此，流氓罪的刑度被提高到死刑，与故意杀人罪相同。同时，『决定』在溯及力上采取从新原则，流氓罪的打击范围被扩大了。由于流氓罪构成要素之一的「情节恶劣」缺乏明确的法律标准，许多在今天看来根本不是犯罪的行为都被网罗进去，其中最为常见的就是所谓的生活作风问题。
除了文章开头提及的迟志强案，另外一个引起轰动的案件是西安的「马某某案」。
马某某是家庭舞会的组织者，作风开放。以前派出所找过她，询问舞会的情况。马某某一口气讲述了数百个一起跳过舞的男女，有些男人还和她有过更亲密的关系。派出所的本意是警告她，使她不要太招摇，没有想到马某某「肆无忌惮」，又没有明确的法律能够制约她，只好作罢。1983年「严打」开始，警方不仅将马某某收监，还陆续抓审了三百多人，轰动一时。
这案子太大，审理一时难以完结，躲过了「严打」最高峰，直到1984年才结案。但即便如此，以马某某为首的三个人还是被判处了死刑立即执行，另有三名死缓和两名无期徒刑，有期徒刑则更多了。
流氓罪曾经的扩大化是一个不争的事实。当时『刑法』第一百六十条对流氓罪规定的不明确，司法实务部门在执法过程中极大发挥了流氓罪的「口袋」功能，大量的不道德行为被贴上了流氓罪的标签。比如，：
有的地方提出「凡与三人以上搞两性关系的即是流氓犯罪」；
有的请妇女当「模特」进行绘画、雕塑等艺术创作，并无淫乱活动而被定为流氓行为；
还有人看不惯青年男女在一起跳舞，把跳交谊舞、迪斯科舞与跳两步舞混为一谈，把跳两步舞和跳舞中的淫乱活动混为一谈，称之为「两步流氓贴面舞」，几乎将青年男女跳两步舞都看成流氓行为；
也有不少地方对男女数人偶尔因故同宿，不问有无淫乱活动，一律加以「同宿同好」或「同宿鬼混」之罪状定为流氓集团予以打击，等等。
流氓罪入罪标准的模糊主要体现为三点：
其一，流氓罪的三种表现形式（聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女）缺乏明确的标准；
其二，作为兜底条款「其他流氓活动」含义模糊；
其三，作为罪与非罪区分标准的「情节恶劣」含糊不清。
在理论界和实务界的呼吁下，1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院出台了『关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答』（现已失效，以下简称『解答』）。该司法解释在一定程度上明确了流氓罪的罪与非罪，此罪与彼罪的界限。
贰
流氓罪的分解
由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的词汇，所以无论最高司法机关的司法解释多么详细，都很难区分它与一般违反道德行为的界限，加上「其他流氓活动」这个包容性极大的「口袋」，导致流氓罪的打击面过宽。当时有种说法「流氓罪是个筐，什么都可以往里装」。
1988年至1991年，全国人大常委会法制工作委员会刑法室对如何修改流氓罪多次征求司法部门的意见。修改方案逐渐变为两种：
一个是继续保留流氓罪，修改、补充其具体罪状的内容，以便定罪量刑时掌握；
另一个是取消流氓罪，将流氓罪这个「大口袋」分解为若干独立的罪名。
最高人民法院刑法修改小组曾同意第一种修改方案，但最终改为同意第二种修改方案。1991年，该小组写出一份修改流氓罪的书面建议稿。建议稿中说，「流氓」这个概念不科学，理解上易生歧义，不宜再作为刑法上的罪名来使用。建议稿设想将流氓罪分解为六个罪名，即：
聚众斗殴罪
寻衅滋事罪
强制猥亵妇女罪
猥亵儿童罪
侮辱妇女罪
聚众淫乱罪
分解后的罪名，法定最高刑应有控制，不宜过高。如果嫌犯应判处无期徒刑或者死刑的重罪，按数罪并罚处理。建议稿又提出，有些刑法上原无明文规定的行为，过去划入流氓罪这个「大口袋」是欠妥的，可以通过刑法其他条文的补充予以解决。
1997年3月14日，新的『刑法』通过，流氓罪这个「口袋」终于被取消。原来司法解释中某些仅属道德范畴的生活作风行为被除罪化。相关刑法规定及司法解释有关流氓罪的内容被分解为：
聚众斗殴罪（第二百九十二条）
寻衅滋事罪（第二百九十三条）
聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪（第三百零一条）
盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪（第三百零二条）
强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪（第二百三十七条）等
新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。
叁
并未消失的流氓罪
流氓罪被分解之后，围绕它的争论实际上并未随之消失，只不过转嫁到新的罪名之中。这主要集中在仍然具有模糊性的寻衅滋事罪和聚众淫乱罪。
1997年『刑法』第二百九十三条规定了寻衅滋事罪，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
这四种罪状基本源于1984年『解答』的规定。以往流氓罪的缺陷，改头换面转移到寻衅滋事罪中来。
此罪内容比较宽泛且大量使用了诸如「随意」「任意」「情节恶劣」「情节严重」「严重混乱」等模糊性词语，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，成为司法实践中一个新的「口袋罪」。与流氓罪这个「大口袋罪」相比，很多人将寻衅滋事罪戏称为「小口袋罪」。
有关寻衅滋事罪的争论，在很大程度上都是以往流氓罪争论的延续，如寻衅滋事罪的成立标准，它与故意伤害、抢劫、敲诈勒索等罪的区别等。
随着讨论的深入，围绕着寻衅滋事罪，出现废止与保留两种截然相反的观点
一种观点认为应该废除寻衅滋事罪，将其适当地分解到其他犯罪中。如有论者指出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性。论者认为，要消除这些矛盾须从立法上废止寻衅滋事罪。寻衅滋事罪废止后，寻衅滋事罪的四种不同形式的行为可分别由以下的法律、法规来予以规范：
「随意殴打他人，情节恶劣的。」对于殴打他人造成他人重伤或者轻伤的，可以故意伤害罪处理；殴打他人造成轻微伤的，可依照『治安管理处罚法』等进行行政处罚。
「追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。」对侮辱他人情节严重的，应当以侮辱罪处理；较轻的依照『治安管理处罚法』等进行行政处罚。
「强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。」这可分别按抢劫罪和故意毁坏财物罪的相关规定进行处理；情节较轻的，可依照『治安管理处罚法』等进行行政处罚。
「在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。」其中，聚众扰乱公共场所秩序的，可以聚众扰乱公共场所秩序罪来处理；情节较轻的，依照『治安管理处罚法』等进行行政处罚。
另一种观点则认为应该保留寻衅滋事罪，这也是学界的多数见解。权威学者指出，『刑法』第二百九十三条的规定具有明显的补充性质，其所补充的不是某一个罪，而是相关的多个罪。没有必要过分注重寻衅滋事罪与其他犯罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，从一重罪处理即可。
在这两种观点之间，还有一种保留但限制的折中立场。这种立场主要是从历史解释的角度，希望用流氓动机来限制寻衅滋事罪的适用，认为构成此罪必须「事出无因」，应出于「精神空虚、内心无聊、好恶斗勇」的动机实施寻衅滋事行为。这种立场在客观上部分限制了寻衅滋事罪的扩张适用。但严格说来，「流氓动机」太过模糊，用一个模糊性的标准不太可能真正限制一个模糊性罪名扩大化，因此限制说滑向扩张的斜坡也只是时间问题。
2011年2月25日通过的『刑法修正案（八）』不仅没有弱化寻衅滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年——纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。
在寻衅滋事罪存废的讨论中，赞成论大获全胜。
另一个引起争论的罪名是聚众淫乱罪。
1997年『刑法』第三百零一条第一款规定了聚众淫乱罪——「聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」
这个罪名直接来源于1984年『解答』所规定的「聚众进行淫乱活动（包括聚众奸宿）危害严重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屡教不改者……」在1997年『刑法』修改时，聚众淫乱的最高刑从以前的死刑降低到五年。
在刑法学界，对于此罪，并没有太多争论，但是在社会学界，却有学者提出了强烈的批评。
关于聚众淫乱罪，有个案例值得一提。2005年9月15日，36岁的家庭主妇张某在家中利用计算机通过ADSL拨号上网，以「E话通」的方式，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。此案的定性，引起了极大争议：
第一种意见认为裸聊行为构成了传播淫秽物品罪；
第二种意见认为裸聊行为应当构成聚众淫乱罪；第三种意见认为裸聊是纯个人行为。
检察机关最后以聚众淫乱罪提起公诉。但案件起诉到法院以后，法院认为很难入罪，检察院于2007年2月撤回了起诉。
张某最终重获自由，一纸文书似乎宣告了她的人生并无污点。但在身陷囹圄的那些日子里，她是否曾感到后悔，又或者为检察机关的过度反应感到愤怒？『铁窗泪』或许余音犹存，但无论如何都是几十年前的旧旋律了。
「口袋罪」很容易成为学界研究的焦点，主要是因为它与法治所追求的对公权力的约束有冲突。对民众而言，「法无禁止即自由」；对公权力来说，「法无授权即禁止」。如果法律规定模糊不清，那么公权力就会成为脱缰的野马。
人们很容易在自己所看重的事情上附加不着边际的价值，将自己幻化为正义的代表。但正如尼采所说：与恶龙缠斗过久，自身亦成为恶龙；凝视深渊过久，深渊将回以凝视。所以法治从不对权力报以良善的假设，因为权力导致腐败，绝对权力倾向于绝对腐败。相比于犯罪，不受约束的公权力可能会带来更大的危害。
深渊回以凝视
因此，如果一种罪名在统计学意义上不断制造着冤假错案，腐蚀着法治的根基，伤害着民众朴素的良知，那么这个罪名就应当被取缔。流氓罪的历史变迁算得上一个小型的标本，从中可以窥探中国法治发展的进程。
一位八旬老妪获刑两年半，申请保外就医被拒，让寻衅滋事这个罪名再次进入公众视野。
保外就医的一个重要条件是「生活不能自理」，据河北省监狱管理局曾发布的通告：该犯的实际状况不符合此条件，不能保外就医。
对于监狱的声明，笔者不敢妄作评论。对于老妪所犯的寻衅滋事罪，却值得商讨。
根据河北省承德市（2016）冀08刑终348号刑事裁定书：「2014年至2016年7月，为了制造影响，被告人关某某带领被告人李某某（系关某某母亲）多次……抛撒传单，反映其家山林土地被占及其女儿关某某被判刑（亦因寻衅滋事罪被判三年）系冤枉等无理诉求。李某某因抛撒大量上访材料，扰乱公共秩序。」
寻衅滋事罪是我国『刑法』第二百九十三条规定的一种犯罪。第一款规定如下：「有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
李某某构成寻衅滋事罪的依据是，「在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的」。
壹
寻衅滋事与「口袋罪」
寻衅滋事罪存在的最大问题是它的模糊性。这个罪名是从1979年刑法的「大口袋」——流氓罪而来（聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为，其刑罚最高为死刑）。之所以称流氓罪为「口袋罪」，是因为这个罪的内涵太杂太模糊，几乎可以涵盖社会生活中的一切不轨。
1997年刑法确定了罪刑法定原则。为体现罪刑法定所倡导的明确性，流氓罪被分解为多个具体罪名，如聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱罪、寻衅滋事罪等。但非常遗憾的是，寻衅滋事罪又成了一个新的「口袋罪」。这个罪的内容非常宽泛，且大量使用了诸如「随意」「任意」「情节恶劣」「情节严重」「严重混乱」等模糊性词语，而很难确定此罪所针对的具体行为。
揣摩此罪的立法意图，或许是为了弥补其他罪名的打击不足，作为一个堵截式的罪名兜底适用，与流氓罪的立法用意如出一辙。这不由让人想起了孟德斯鸠的那句论断：
「当法律已经把事物的观念很明确地加以定位之后，就不应该再回到那些含糊不清的表达方式上来。路易十四的刑事法令就是如此，在精确地列举了国王的案件之后又加上了这样一句话：‘以及那些始终都由国王的法官审理的案件。’人们刚刚走出专横的境域，但又被马上推了回去。」
在理论界，一直有废除寻衅滋事罪的声音，有相当多的学者认为该罪违反了罪刑法定原则，应予废止。但是也有学者为之辩护，认为该罪可以实现处罚的兜底性，弥补其他罪名的打击不足。
比如，「随意殴打他人，情节恶劣的」是对故意伤害罪的补充。故意伤害罪的入罪门槛要达到轻伤程度，殴打他人造成轻微伤的，本来可依『治安管理处罚法』进行行政处罚，但如果司法机关觉得这样做阻遏社会危害性力度不够，就可考虑定为寻衅滋事罪。
又如本案李某某所涉的「在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的」，显然是对聚众扰乱公共场所秩序罪的兜底。聚众扰乱公共场所秩序罪不仅要「聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序」，同时还要「抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的」。李某某在敏感区域散发传单很难解释为「抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务」，如果硬要给她「摊上个罪名」的话，那就只有寻衅滋事了。
笔者一直主张废除寻衅滋事罪，不仅因为它在理论上有违罪刑法定的原则，更因为在实践中，其模糊性往往成为打击弱势群体的杀威棒，不断销蚀着法律的根基。
遗憾的是，在有关寻衅滋事罪存废的讨论中，赞成论大获全胜。2011年2月25日通过的『刑法修正案（八）』不仅没有弱化寻衅滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。
贰
关于李某某寻衅滋事的认定
或许是考虑到这项罪名的标准过于模糊，所以曾有一种观点认为，成立此罪必须看行为人在主观上是否存在无事生非的「流氓动机」，也即「精神空虚、内心无聊、逞强争霸、好恶斗勇」等。如最高人民法院2005年6月8日『关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见』指出：
「寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的……」
2013年『最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释』（以下简称『寻滋解释』）部分修改了传统的无事生非动机论。该解释虽然也指出，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施『刑法』第二百九十三条规定的行为的，应当认定为「寻衅滋事」，但是同时又给出了许多例外——其中一个重要的例外，就是「破坏社会秩序的除外」。上访当然是事出有因，而非无事生非，但鉴于违法上访可能「破坏社会秩序」，所以自然也可以此罪打击。
根据『刑法』的规定，如果要成立「在公共场所起哄闹事」型的寻衅滋事罪，司法机关必须证明这种行为造成公共场所秩序严重混乱。『寻滋解释』对此的说明是：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否「造成公共场所秩序严重混乱」。
根据这个解释，不能仅仅因为地点本身的特殊就得出「造成公共场所秩序严重混乱」，而是要考虑诸多因素进行综合判断。因此，法院仅仅因为李某某多次到敏感区域周边抛撒传单的行为本身就作出如此认定，理由太过单薄。
法院认定李某某构成犯罪的重要证据是公安机关的相关处罚：李某某曾因在重要地区散发传单被当地公安机关行政处罚三次，训诫四十二次。
『治安管理处罚法』第二十六条规定：下列行为可以进行行政处罚，其一是「其他寻衅滋事行为」。这比刑法更加模糊。但是，值得注意的是，『治安管理处罚法』中对寻衅滋事的处罚并不要求「造成公共场所秩序严重混乱」。那又如何能够仅仅根据行政处罚的结论，就径自得出李某某的抛撒传单的行为造成了公共场所秩序严重混乱的后果呢？这份裁定书对此问题几乎没有任何说明。
寻衅滋事罪的法条规定本身就比较模糊，立法者的结果入罪模式原本是为了让这个模糊性的罪名具有一定的明确性，而如果这种相对明确性都被忽视，那这个罪名几乎就成为「欲加之罪，何患无辞」的代名词了。
叁
「游荡法案」
笔者想起了美国的「游荡法案」。20世纪70年代初，美国佛罗里达州杰克森维尔市有一条「禁止游荡法」，限制在该市活动的人包括：流民和流浪者、四处乞讨的行为放荡之人、一般赌徒、一般酗酒者、一般夜行人、无合法目的或目标四处游荡之人、惯常游手好闲之人、有工作能力但惯常依赖妻子或未成年子女生活之人……「游荡者」的定义宽泛，几乎无所不包。一日，警方根据这条法规，将同车在该市活动的两名白人女子和两名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到美国联邦最高法院。
最高法院以游荡法规违宪为名撤销下级法院的判决。美国联邦最高法院撤销判决的理由是美国宪法中的正当程序条款。正当程序条款规定，政府剥夺人民的生命、自由和财产，必须依照法定正当程序。在有关正当程序条款的判例上，有一个「因意旨含混故属无效」的原则，该原则认为政府如果要限制公民的私人行为，所凭借的法律依据必须是意旨明白、清晰无误的规则，否则政府等于可以毫无顾忌地仰仗不受拘束的裁量权去为所欲为。帕帕克里斯多案的判决，正是以「意旨含混故属无效」为原则，宣布杰克森维尔市「禁止游荡法」违反宪法规定。
法官认为，一般人无从得知该市有这样一种法规，而且即使知道也无法从定义过广的条款中清楚地辨明法规的意旨。再进一步说，这种游荡行为按现代标准根本当属无罪。在这份由道格拉斯大法官主笔的判词里，他以特有的个人风格写下如此罕见的句子：
四处游荡是诗人惠特曼所讴歌的行为……素来是怡情的人生小品，如何能以此入人于罪？
判决书中指出，「禁止游荡法」的规定不能明确而公允地让人知道哪种行为属于违法，它使得警方和检察机关可以借此而任意对不受欢迎的人进行逮捕，违反了法治所保障的平等正义精神，应属违反宪法规定。
「意旨含混故属无效。」明确性原则是罪刑法定原则的重要派生，犯罪和刑罚的规定不仅要事先公开，而且还应尽可能地明确。一种含糊的规定，就像黑暗的灯塔，让人无法找到前行的方向，也给予了司法机关太多的权力，很容易导致司法擅断，颠倒黑白。
法律规则的过度模糊会引发可怕的后果。
首先，它剥夺了民众的合理预期，民众不知行为合法、非法的边界，以致惶惶不可终日。合理预期是动物的基本天性。笔者曾提到过对一个白鼠的试验：铁笼中养着一只白鼠，左右各开一小门，左边放着一根通电的棍棒，右边放着一块蛋糕，科学家用木棍驱赶老鼠，经过几次训练，白鼠习惯了右跑，一看到木棍，就会主动往右跑。此时，试验者把食物和棍子对调，白鼠往右跑时，等待它的变成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又学会向左跑，试验者再次对调食物与棍子。几次对调后，试验者发现，不论用什么刺激白鼠都不愿再跑——它已经疯了。白鼠之所以发疯，是因为失去了对未来的合理预期，它不知道世界为什么突然变了。对未来的合理预期，是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期，法律必须保障人们的这种需要，让人免于恐惧。
其次，模糊性的法律很难避免司法官员根据自身偏好进行选择性执法，任意出入人罪。在某种意义上，它赋予了执法机关以绝对的权力去任意解释「寻衅滋事」。然而，绝对权力往往导致绝对腐败。
从政策角度来看，「口袋罪」的价值取向本是为了社会稳定，但是，模糊的法律最终会让人无所适从，牺牲了公民个人的权利，反而让社会更加不安。
历史的教训告诉我们，只有明确的法律才能保障公民的合理预期，而这是自由的关键。
当法律模棱两可时，人们无法预知行为后果，司法者适用法律中则任凭主观好恶随意解释，那任何人甚至包括司法者自己的自由也都岌岌可危了。
因街头涂鸦，20岁的广东肇庆小伙丁某，先是被公安机关以「故意毁坏财物罪」刑拘，随即又被公诉机关以「寻衅滋事罪」起诉。此案让寻衅滋事罪又一次走入公众视野，也让人又一次备感错愕。
笔者曾经多次撰文，呼吁废除寻衅滋事罪。
寻衅滋事罪是一个「口袋罪」，最大特点是模糊，而模糊导致法律适用的任性与随意。在某种意义上，它赋予执法机关以绝对的权力去任意解释「寻衅滋事」，说白了，几乎没有什么行为是寻衅滋事的「手掌」拍不到的。
从政策角度看，「口袋罪」的存在是为了维护社会稳定，「刑不可知，则威不可测」。但这只是硬币的一面，在另一面，模糊的法律让人无所适从，进退失据，投射到整个社会层面便成了失序和动荡。
历史上有不少著名的「口袋罪」，如我国曾经的「流氓罪」。许多今天我们看来「平常」的行为，曾经一段时期就可能被定为流氓罪，判以徒刑甚至死刑。
除了模糊性，寻衅滋事罪的另外一个问题是体系性失衡。本罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的可以判处五年以上十年以下有期徒刑。这种兜底罪名很容易导致轻罪重判、重罪轻判，与罪刑相当原则相抵触。
肇庆涂鸦事件就是一个典型。广东省故意毁坏财物罪的认定标准是经济损失5000元以上，检察机关最初认为丁某涂鸦造成财物损失共计5638元。但律师认为检察机关出具的价格认定书明显不合理，有几处价格认定和实际损失相差10倍，所以他们提出实际损失不足5000元，故意毁坏财物罪不成立。但是检察机关很快变更了罪名，定为寻衅滋事罪，该罪定罪标准较低，只要造成损失2000元以上，就可以追究刑事责任。
故意毁坏财物罪是『刑法』第二百七十五条规定的犯罪，「故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。」
比较起来，故意毁坏财物罪无论是基本刑，还是加重刑都比寻衅滋事罪要轻，但这样一来就出现了一个诡异的结果：数额更高的可以认定为轻罪，而数额更低的则会被认定为重罪。轻罪重判，重罪轻判，这不仅违反罪刑相当原则，也与民众朴素的道德良知相抵触。
丁某案所反映的体系失衡并非一个孤证。2019年「十一」假期期间，流浪汉平某某在西湖边圣塘景区石碑上刻「杭州西湖」四个字留念，公安机关后以寻衅滋事罪将其拘捕。公安机关适用条款也是寻衅滋事罪中的「任意损毁……公私财物，情节严重的」。
对于这类毁损行为，除了故意毁坏财物罪以外，刑法中还有两个相关的犯罪：
一是『刑法』第三百二十四条第一款规定的故意损毁文物罪：「故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。」
二是同条第二款规定的故意损毁名胜古迹罪：「故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。」
『最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释』规定：「全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体，应当认定为刑法第三百二十四条第一款规定的‘被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物’」，「风景名胜区的核心景区以及未被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物的本体，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的‘国家保护的名胜古迹’。」
公安机关之所以对平某某适用寻衅滋事罪这个「兜底罪名」，就是考虑到其所损毁财物没有达到故意毁坏财物罪的立案标准，同时被毁损物既非文物，也非国家保护的名胜古迹。因此，对平某某既不能适用故意毁坏财物罪，也不能适用故意损毁文物罪和故意损毁名胜古迹罪。
从体系性的角度，既然毁损行为的价值较低，同时又非文物、名胜古迹等特定物，那么其行为的社会危害性自然要小于上述三罪，但是如果以兜底罪——寻衅滋事罪论处，其刑罚却可能要高于上述三罪。这显然与罪刑相当原则明显冲突。
在某种意义上，如果行为人知法懂法，还不如实施更为严重的毁损的行为，这样反而会被轻判。
严格说来，寻衅滋事罪也并非一无是处，作为补充性罪名，它可以最大效率地实现刑法的惩罚功能。但是，其模糊性与罪刑法定原则存在巨大的冲突，以致不可避免地在司法实践中被滥用。同时，兜底罪也导致它与其他具体罪名的体系冲突，无法通过罪刑相当原则的审视。
因此，本罪应当如流氓罪一样被继续分解，分解为符合明确性原则的具体罪名。刑法中的故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等具体罪名都可以实现对相关行为的打击。如果认为这些罪名无力打击所有的犯罪行为，那么应该做的是扩张这些具体罪名的「犯罪圈」，而不是设一个「口袋」来制造新的麻烦。比如，立法者如果觉得大量的故意伤害致人轻微伤的行为有必要规定为犯罪，那就可以在故意伤害罪中增设轻微伤的情节。
当前，有人一提及网络谣言就视为洪水猛兽，但网络谣言并非法律上的规范概念，谣言不能一律认定为虚假信息。另外，谣言也并非一无是处。在中国古代，「谣言」的一种解释是民间流传的针砭时弊的歌谣和谚语。晋国名臣范文子告诫赵文子：
「吾闻古之王者，政德既成，又听于民……风听胪言于市，辨妖祥于谣，考百事于朝，问谤誉于路……先王疾是骄也。」
范文子的意思是，主事者可以在市井舆情甚至谣言中辨析民间疾苦，调整对策。
辩妖祥于谣
寻衅滋事罪是一个非常「好用」的罪名，但正是因为它的「好用」，它要受到法律严格的约束。既然立法者已经明确废除了司法解释的相关规定，那么司法机关就应该严格遵照法律的新规，抛弃既往的错误，维护法治的尊严。